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Del 169 a la ley de consulta y a su reglamento

Tema en 'Hacia la implementación de la Consulta Previa' comenzado por alejandro, 19 de Febrero de 2013.

  1. alejandro

    alejandro Nuevo Miembro

    En septiembre del 2011, tras cerca de un año de elaboración y discusión y un año más (cambio de gobierno incluido) de dilatorias, el Perú promulgó la ley de consulta. Esta ley, directamente relacionada con el cumplimiento del decreto 169 de la OIT, ha sido largamente esperada y considerada un hito en el proceso de reconocimiento de derechos de las poblaciones indígenas.

    En el Perú, el proceso de elaboración y promulgación de la ley estuvo vinculada por un lado a las demandas por consulta a raíz de los conflictos por actividades extractivas pero también tras los sucesos generados por los sucesos de Bagua. Siendo una movilización de población amazónica encontramos a vísperas , se trató de un evento en el que coincidieron y convergieron tres procesos: las protestas contra actividades extractivas, el reclamo por mayor participación y reconocimiento político de las poblaciones amazónicas y los procesos de transformación y adecuación de la legislación y las políticas públicas a los procesos de modernización y crecimiento del país.

    La ley de Consulta fue en su momento considerada tanto un avance como un retroceso. Parte de la sociedad civil y parte de los movimientos indígenas consideraron su promulgación como un ejemplo de incidencia y un logro en el marco del proceso de mayor reconocimiento de derechos a poblaciones relegadas. Por su parte, otras organizaciones indígenas y algunas otras voces se alzaron contra la ley por considerarla insuficiente y no completamente conforme al espíritu y la letra del convenio 169. Los optimistas esperaban que el reglamento de la ley mejorara y aclarara los aspectos poco claros o insuficientes en la ley. Los pesimistas pedían su remoción y derogación. El reglamento promulgado posteriormente no satisfaría a ninguno de los dos bandos.

    Aunque el reglamento de la ley fue consultado en una serie de reuniones regionales, no hubo mayor apertura a las múltiples sugerencias y comentarios que se hicieron en los eventos consultivos. El ministerio de Cultura y la PCM avanzaron en la elaboración de la base de datos que determinará desde el Estado cual sería la población susceptible de ser consultada en el marco de la ley. La base de datos aun no es pública, aunque ha trascendido que se aplicaría a población que habla una lengua originaria y que conserva rasgos de colectividad.

    Nos encontramos a vísperas de la realización de la primera consulta oficial por parte del Estado y restan una serie de temas pendientes y no resueltos, que van desde los procedimientos hasta el ámbito y la población que debe ser consultada.

    En el marco de este proceso proponeos un debate en dos tiempos: en la primera parte discutiremos la ley y su reglamento y su relación con el convenio 169 y en la segunda abordaríamos los problemas que plantea su aplicación tanto en el marco del actual proceso como a partir de sugerencias y otros casos que podrían ser emblemáticos y servir para generar propuestas y alternativas.

    Nuestro material de base, además de nuestro conocimiento, experiencia e información, serán los propios documentos en cuestión: la ley de consulta, su reglamento y el convenio 169, documentos que lo pueden descargar en el menú Centro de Documentación (item participación ciudadana y vigilancia) de nuestra plataforma virtual de la Red Participa Perú, o en el siguiente link: http://propuestaciudadana.org.pe/red/documentacion.shtml

    Primer debate: Del 169 al reglamento de la ley de consulta.

    Para esta primera parte, proponemos un conjunto de cuatro preguntas:

    1) ¿Cumple la ley con lo que le exige el convenio 169? ¿Cuáles son los temas pendientes, incompletos, imperfectos o no atendidos?

    Esperamos un ejercicio de comparación doble entre la letra de la ley y la del convenio pero también en el marco de las interpretaciones posibles de ambos documentos así como de los conocimientos y la experiencia de los participantes.

    2) ¿Cree que la ley y su reglamento responden a las expectativas y a lo que se esperaba de una ley de consulta?

    La idea de esta pregunta es constatar la letra y el proceso de la ley con los que se esperaba de ella. Un punto de partida posible sería considerar lo que los propios participantes esperaban de una ley de consulta o el tipo de consulta que se imaginaban como posible o necesaria.

    3) ¿Piensa que la ley ayudará a resolver o disminuir los conflictos? ¿Cuál sería la utilidad de la nueva ley y su reglamento?

    La idea es colocarnos en el escenario en el que la ley existe y se espera (o al menos es lo que han expresado algunos voceros del gobierno) que contribuirá a disminuir la conflictividad. Y en el caso de que no sirva directamente para resolver los conflictos: ¿Cuál es la utilidad de la ley y su reglamento tal y como existen actualmente?

    4) ¿Qué aspectos modificaría en la ley y porqué?

    Finalmente, dejamos una pregunta abierta a comentarios y sugerencias sobre lo que habría o sería necesario cambiar en la ley y/o su reglamento.

    * * * * * *

    Para la respuesta de estas interrogantes, puede ser importante partir de una serie de conceptos que nos permitan hacernos una idea de la materia y los procesos de los que estamos hablando:

    La consulta refiere a un procedimiento estandarizado y normalizado por la cual una instancia formal del Estado, somete a consideración de una colectividad humana –de población indígena según la norma de la OIT- puede opinar sobre determinada acción del Estado que les afecte.

    La consulta es diferente del plebiscito, que también es llamado “consulta ciudadana”, y que se ha desarrollado en nuestro país al menos en cuatro oportunidades, por poblaciones en oposición a proyectos de industrias extractivas (Tambiogrande y Majaz en Piura, Tía María en Moquegua y Cañaris en Lambayeque). El plebiscito es una forma de consulta pero no la única posible.

    Las organizaciones y asociaciones tradicionales como las comunidades campesinas o las rondas tienen procedimientos propios de información, consulta y toma de decisiones, llamados asambleas

    La ley de consulta pretende someter a consideración de poblaciones susceptibles de ser afectadas por una acción externa promovida o bajo el control o tutela del Estado, con la finalidad de establecer parámetros para la fijación de un acuerdo en el que se consideren las opiniones de los pueblos indígenas.

    Enviaremos las preguntas de la segunda parte más adelante.... !!esperamos sus comentarios!!!
     
  2. mlariva-cusco

    mlariva-cusco Miembro

    Propongo un marco mayor para esa reflexión

    La utilidad de un sistema legal con bajo nivel de respuestas y reflejos como es el romano germánico usado oficialmente en el Perú y una necesaria búsqueda de una ley común peruana construida como la convergencia de los derechos consuetudinarios de los pueblos originarios y ancestrales. Dado ese marco mayor todo lo que se haga cambia sustancialmente.
     
  3. mlariva-cusco

    mlariva-cusco Miembro

    En cuanto al término consulta previa, me preocupa que no sea más que eso,

    Solo una consulta y sin obligación directa e inevitable, de hacerse vinculante, tanto con las preocupaciones de los pueblos como con su participación en la gestión estratégica, para el uso del recurso, motivante de tal "consulta". Algo que preocupa más, es que no asuma un NO definitivo, algo normal cuando se consulta entre personas que se asumen iguales. Condición de humanidad plena por cierto.
     
  4. mlariva-cusco

    mlariva-cusco Miembro

    MUY PREOCUPANTE

    Dos dias de abierto el foro y dos fuentes de aportes. Muy preocupante, especialmente siendo el tema de las consultas tan vital para el despliegue del pais. Pero por algo será y va siendo.

    !Preocupante!
     
  5. Roberto Quispe

    Roberto Quispe Nuevo Miembro

    Existe sobre nuestros pueblos una perspectiva muy occidentalizada, no tenemos incorporada una perspectiva peruana asentada sobre la base de los derechos y normas consuetudinarias de los pueblos.
    Existe una administración del Estado con una dura tendencia de normar todo, poco se hace sobre políticas que alienten lo que es obvio en las relaciones entre los seres humanos, el respeto cultural. Cualquier persona para entrar a los territorios debe respetar. Si un Estado desprotege, es dudoso (¿a quien protege?), esto nos hace recordar la época del caucho, guano, algodón, etc.

    El Convenio 169 tiene dos postulados básicos: el respeto de las culturas, formas de vida e instituciones tradicionales de los pueblos indígenas, y la consulta y participación efectiva de estos pueblos en las decisiones que les afectan.

    Por tanto, el Convenio va más allá de una Consulta, debe estar complementado con diversas políticas de “respeto de la cultura y las formas de vida de los pueblos” (por ejemplo: en las universidades y escuelas esta ausente y no se ha incorporado el conocimiento aymara, quechua, amazónico ¿Dónde esta la genética precolombina?.
    Ni hablar de la “participación efectiva”, ninguna institución del Estado (ejemplo educación y salud) hacen sus planes y programas con dicha participación. Los pueblos no participan en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas que les afectan.

    Preveo una dura prueba, pero todos sabremos afrontarlos, espero que los técnicos peruanos que trabajan para las empresas extractivas piensen en su nacionalidad.
     
  6. mlariva-cusco

    mlariva-cusco Miembro

    Sobre todo hacer converger las formas culturales en un diálogo de iguales

    Donde haya lugar para un No definitivo y el consecuente planteo de políticas de desarrollo que supongan la aceptación de ese No y la exigencia de nuevos paradigmas de despliegue de modelos económicos que hagan de alternativa. Ya no más un "si o si". Un paso en ese sentido es lograr la representación, de los instrumentos de consulta en todos y cada uno de los idiomas de la patria, con versiones para ceguera, sordera y mudez. Recordemos a si mismo, que los pueblos ancestrales no son seres sencillos, de la misma manera que los occidentalizados no lo son y que cada comunicaciòn intercultural es un intercambio de complejidades distintas y nada menos.
     
  7. aavelino

    aavelino Miembro

    Estimados amigos de la Red, la consulta previa hasta ahora hubo deforamciones en la intencion que se discutio con la aprobacion de la ley, esto mas aun con la reglamentacion , el mismo que no se cumple con las aspiraciones de las comunidades indigenas de la sierra y la selva; siempre estara en discusion sobre el derecho de concesion y el derecho de propiedad, principalmente en la implmentacion de las actividades extractivas.
    Desde la Defensoria del Pueblo, rescato algunas apreciaciones que lo considero importante en nuestro debate:

    Hace unas décadas se podía expropiar tierras para el desarrollo de proyectos mineros. Lo podía hacer no sólo el Congreso sino también el Ejecutivo. Hoy en día esto ha cambiado pues para los proyectos mineros se requiere contar con un acuerdo previo con el propietario –individual o comunal– del terreno superficial o, en su defecto y en casos muy particulares, una servidumbre impuesta por el Ministerio de Energía y Minas.

    Por su parte, sobre la propiedad comunal, el artículo 89º de la Constitución señala que las Comunidades Campesinas y Nativas son autónomas en el uso y la libre disposición de sus tierras, dentro de lo que la ley establece.

    Además, en atención a la distinción legal que existe entre el derecho a la propiedad -comúnmente llamado terreno superficial- y los recursos naturales, que se otorgan a los particulares, conforme al artículo 66 de la Constitución, a través de sistemas de concesión, el artículo 7º de la Ley Nº 26505 (modificada por la Ley Nº 26570), señala que: “la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley”.

    Este mandato legal ha sido reglamentado mediante Decreto Supremo Nº 017-96-AG, el cual en su artículo 2º establece que “el acuerdo entre las partes deberá constar en documento extendido ante Notario Público o Juez de Paz, el que deberá ser puesto en conocimiento del órgano competente del Ministerio de Energía y Minas.”

    Sumado a ello, el artículo 11º de la Ley Nº 26505 exige que “para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad”.

    Asimismo, la obligación de contar con un acuerdo previo con el propietario del terreno superficial se encuentra expresamente regulada en el literal c) del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto Supremo N° 020-2008-EM que aprueba el Reglamento Ambiental para las actividades de exploración minera, en los siguientes términos: Artículo 7.- Obligaciones del titular
    7.1 El titular está obligado a contar con los siguientes instrumentos, antes de iniciar sus actividades de exploración minera:
    (…) c) El derecho de usar el terreno superficial correspondiente al área en donde va a ejecutar sus actividades de exploración minera, de acuerdo a la legislación vigente.

    Por esta razón, contar con "el derecho a usar el terreno superficial" es un requisito que el Ministerio de Energía y Minas requiere y debe verificar para la emisión de una Autorización de Inicio de Operaciones, medida administrativa que habilita a la empresa a realizar efectivamente las tareas de exploración o de explotación en campo.

    La razón de la necesidad de un acuerdo previo con el propietario de la tierra es que el otorgamiento de una concesión minera no implica per se una afectación al derecho de propiedad del titular del predio. Por el contrario, en el marco legal peruano, la empresa tiene un derecho (concesión) y la comunidad otro (propiedad del suelo). En tal sentido, para que el titular de una concesión minera pueda ejercer su derecho a la explorar o explotar recursos naturales debe obtener primero los permisos, autorizaciones y licencias correspondientes de las diversas entidades del Estado. Adicionalmente, debe obtener el permiso o acuerdo con del propietario de la tierra (acuerdo previo). El incumplimiento de lo señalado supondría una vulneración al derecho de propiedad proscrita por la Constitución.

    Por esta razón, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA debe sancionar el incumplimiento de acuerdo previo pues el respeto del derecho a la propiedad en el desarrollo de proyectos mineros es un tema materia de supervisión y fiscalización por dicha entidad como se puede observar en la siguiente resolución del Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA
     
  8. mlariva-cusco

    mlariva-cusco Miembro

    El gran problema de esa ley es que se hace previa al acuerdo,

    Previa a toda conversación, estableciendo una superioridad apriori respecto de la realidad y aunque una de las fuentes de derecho sea la jurisprudencia o las costumbres, la doctrina previa se impone. En este caso, aún con derecho comparado, se necesita convocar a los pueblos para concebir en conjunto, las leyes que les atañan, tanto a ellos como a los recursos naturales que tienen los lugares que habitan hace milenios. Para mi, esa ley de consulta previa no pasa de ser solo un paso, en la dirección correcta, pero aún lejos del objetivo, supuestamente inclusivo, de la actual democracia "participativa" en curso. SEUO.
     
  9. ncarrasco

    ncarrasco Moderador

    A propósito de la pregunta tres

    El moderador pregunta:
    ¿Piensa que la ley ayudará a resolver o disminuir los conflictos? ¿Cuál sería la utilidad de la nueva ley y su reglamento?

    Santos Cristóbal Barrios, presidente de la comunidad campesina San Juan de Cañaris, en una entrevista al diario La República dijo:
    “De qué nos sirve hacer tanta consulta si el Estado va a decidir al final”

    ¿Estás de acuerdo con lo que dice Santos? ¿Estás en contra? Tú ¿qué nos puedes decir?

    Puedes ver el contenido completo de la entrevista en: http://www.larepublica.pe/14-02-201...nta-consulta-si-el-estado-va-decidir-al-final
     
  10. mlariva-cusco

    mlariva-cusco Miembro

    LA MISMA REALIDAD NOS ESTA INDICANDO ALGO

    La misma gente de Cañaris lo está pensando, actuando y diciendo. Y esa es una de las comunidades de pura peruanidad. Hagamos nuestras proyecciones y mapeos. Apliquemos la sensatez consuetudinaria y hagamos jurisprudencia y pleno derecho comparado.
     
  11. Roberto Quispe

    Roberto Quispe Nuevo Miembro

    El término "conflicto" puede ser mal utilizado. Nuestro pueblos han supervivido bajo ciertos sistemas que traian consigo lindaban hasta el nivel de conflictos, lo importante es que lo sabian resolver.
    Actulamente hay necesidad de establecer la pauta de "diálogo intercultural permanente", no solo consulta. Todos los organísmos del Estado entran en diálogo.
    Lo de Cañaris no indica que todos debemos saber escuchar y saber entender a nuestras poblaciones. Estos aspectos deberían ser un tema de innovación desde lña Universidad pero en diálogo con las poblaciones.
    Los caminos de inclusión están aún por aclrarse y esto debe ahcerse con la propia población, no temer temores y acercarse a ellos, o alguna vez pedirle a los ténicos que orientan, que por lo menos vivan 15 días en aquellos lugares y sientan como se vive.

    Hay aún una deuda muy amplia y el impacto al tejiido social peruano y de las comunidades ha sido muy fuerte que linda con la trasgresión de sus derechos humanos. Optimismo los pueblos son sabios.
     
  12. mlariva-cusco

    mlariva-cusco Miembro

    El tema del conflicto es propio de la vida misma, es un vano oficio el querer

    Que no existan tales, no sería realidad. El reto es poder resolver conflictos de manera que la vida y la creatividad continùen. Que cada conflicto se resuelva por la creación de nuevos criterios que abarquen los temas antagónicos (Sin supremacismos apriori). No olvidemos que, cuando dos orejas tenemos en funciones, ambas apuntan en sentidos contrarios y sin embargo aún nos sirven al cuerpo completo.
     
  13. talva

    talva Nuevo Miembro

    Hola, creo que esta Ley de consulta previa es muy importante, a pesar de que algunos dicen que el Estado toma las decisiones y ya, pues con el simple hecho que estoy enterado/a, en el caso de los hermanos de los pueblos originarios, y comunidades campesinas, es una manera de tenerlos encuenta si una vez los ningunean, habrá una forma de que se pr eparen para mejorar sus iniciativas y propuestas.

    Por otro lado si nos damos cuenta es una Ley que, en la teoría no es vinculante, pero en práctica lo es, si tiene relación con los artículos respectivos de la constitución del Perú y con el convenio 169 de la OIT., con la declaración de loos DD. HH., entonces no pueden dejarlos de lado los acuerdos que lleguen en las diferentes consultas.

    Yo personalmente pienso que los conflictos serán de otra indole, por que tendran mejor información y los reclamos , protestas y propuestas deben ser en base a mejores conocimientos de causales , y en coordinación con los gobiernos regioales y municipales , esto no esta claro que hacen y que no pueden hacer los gobiernos subnacionales.
    tengo poco tiempo para seguir lo haré más tarde. gracias un saludo para todos los participantes y para los organizadores que bueno que nos estimulan y acompañan.

    Teresa Alva - Libertad.
     
  14. mlariva-cusco

    mlariva-cusco Miembro

    Hacer una consulta para que la gente se sienta tomada en cuenta suena raro

    Casi a burla, como decir: escuchen no más porque somos buena gente y les damos información, pero igual confiesan que no cambiarán su decisión. Eso no va, asi de simple y directo.
     
  15. Cesar Delgado-Lima

    Cesar Delgado-Lima Nuevo Miembro

    La instrumentalización que requiere el acuerdo 169 OIT, pienso que ha tomado un camino poco apropiado.

    Es poco probable que un instrumento como la ley de consulta previa, permita conseguir cambios, que aún no se han dado en los actores relevantes en la aplicación. En la relectura de los comentarios y las citas a otras normas existentes, uno ve con frustración, cómo otras normas de mayor rango inclusive; manejadas con habilidades y destrezas propias del poder que aplasta, y en ocasiones, de los nuevos aprendizajes de algunos miembros de la comunidad indígena misma, se consuman hechos violatorios de todo aquello que como sociedad y el Estado, deberíamos proteger.

    Percibo cierta arrogancia de aquella cultura que “lo maneja todo”, “busca tener todo bajo control”, los programas del Estado y sus normas, “actúa estrictamente en el lado de aquella ley, impulsada y aprobada por el mismo poder”, no dejan nada para el aprendizaje local o rural. En realidad nada es poco, pues si alguien propone algo distinto, se considera como terrorismo.

    Posiblemente haya otros caminos, que pueden abrirse en esa legislación que no daña al “desvalido, al olvidado, al marginado, ni al ambiente, ni al probo, intelectual, al empresario, al financista”, como Lincoln en su tiempo, hizo por los esclavos; ?alguien!, ya que el Estado no puede aún, debería enfrentar la defensa de aquello que se agota día a día, el derecho que expira ante la pandemia del dinero – el egoísmo - , sobre el “valor de la vida”.

    La realidad supera la imaginación en este caso, pues recorrer el Marañón o el Cenepa en la zona de Los Awajún, y constatar que la minería aurífera y otras, no sé si legales o no, trabajan sin control alguno, ante la impotencia y hasta desconocimiento de los ancestrales pobladores; puedo decir que:
    1. Poca contribución al objetivo real: La Ley de consulta previa, al parecer se orienta a satisfacer ciertos requisitos que estorban a algunos con intenciones muy conocidos en la historia del caucho, del petróleo y otros emprendimientos que van tras los bums o los recursos que supuestamente nos son de nadie en un “Estado como el nuestro”.
    2. Más sociedad y menos Estado: En las zonas de la referencia, hace falta más “sociedad” y menos Estado, al menos en las condiciones actuales. La gente misma debe disponer de canales rápidos para defender sus derechos y la posibilidad de acceder a oportunidades, tan igual como lo haría una persona “bien informada”. La protección cultural del territorio, se complejiza ante la desigualdad de instrumentos de todo tipo, como de la propias TIC.
    3. La doble moral: Existen países como personas, que por un lado defienden los derechos, de las personas, de sus empresas, organizaciones; pero a la vez permiten que fluya “lo barato” desde el país vecino, la madera ilegal, los minerales que no pagan los pasivos ambientales. En ese sentido, la norma de consulta debería conllevar a acuerdos bilaterales que por todos los lados defiendan los derechos aludidos (Recordemos lo de Madre de Dios, y por qué no al Sueño del Celta de MVL).
    4. Un camino nuevo, basado en la historia: En el marco de la paz, la justicia y del poder instituyente de la gente; quizá sea necesario un proceso reflexivo con la gente, a fin que el diálogo permita a los funcionarios especialmente del nivel nacional, a comprender la realidad desde otros ángulos. La pobreza de la concepción de la realidad por gran parte de quienes conforman el aparato legislativo y ejecutor de las políticas del Estado y también, pero menos, de los empresarios; impide que los espacios de diálogo sean verdaderos, pues ¿para qué dialogar si ya se sabe de antemano quién tendrá la razón? Cosa distinta es cuando todos quienes dialogan, lo hacen desde el derecho ciudadano, donde nadie se impone sobre otro. Soñar con democracia, no es malo, pues la utopía nos orienta “a actuar” en el rumbo correcto. Diálogo en igualdad de condiciones, es lo que más nos hace falta, bueno por último diálogo, respetando al otro, para empezar.
    5.
     
  16. mlariva-cusco

    mlariva-cusco Miembro

    La ley de consulta previa se va perfilando como su realidad la obliga

    Ser una contención a las ansias depredadoras de los recursos naturales, una herramienta para amortiguar conflictos, para ganar tiempo. Eso sigue siendo insuficiente. Se va perfilando una necesidad superior, a saber: la necesidad de una constitución hecha como la convergencia de acuerdos regionales y étnicos previos. Una convergencia que garantice una mesa de iguales, parafraseando a CVM: Hasta lograr una mañana en la que amanezcamos desayunados todos y desayunadas todas.
     
  17. mcuentas

    mcuentas Nuevo Miembro

    Hola amigos de la Red, previo un cordial saludo desde la tropical ciudad de Pucallpa-Ucayali y retomando mi participación en estos interesantes Foros Virtuales, a continuación comienzo a responder a la primera pregunta que nos formula nuestro Moderador Alejandro Diez. Espero vuestros comentarios.

    RESPUESTA A LA PRIMERA PREGUNTA

    1) ¿CUMPLE LA LEY CON LO QUE LE EXIGE EL CONVENIO 169? ¿CUÁLES SON LOS TEMAS PENDIENTES, INCOMPLETOS, IMPERFECTOS O NO ATENDIDOS?

    Esperamos un ejercicio de comparación doble entre la letra de la ley y la del convenio pero también en el marco de las interpretaciones posibles de ambos documentos así como de los conocimientos y la experiencia de los participantes.

    Para responder a esta primera interrogante, estimo necesario partir recordando que el Convenio 169 de la OIT fue aprobado por el Estado Peruano el 5 de diciembre de 1993 a través de la Resolución Legislativa Nº 26253, y ratificado el 17 de enero de 1994. En consecuencia, lo establecido en esta norma supranacional es de estricto cumplimiento para nuestro país a partir del 02 de febrero de 1995, más aún tiene rango constitucional de conformidad con la Constitución Política de 1993, tal como ha sido reiterado por la sentencia del TC 00022-2009-PI/TC.

    Tratando de hacer un ejercicio comparativo entre la Ley Nº 29785 y el Convenio 169 de la OIT, se debe precisar que en algunos aspectos esta ley no se ajusta al Convenio 169 de la OIT, por las siguientes razones:

    • El Artículo 2º de la Ley Nº 29785, dice literalmente: “Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado”. Desde mi particular opinión la consulta previa no solo se debe realizar cuando se afectan derechos colectivos; al respecto basta leer el Artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, para darnos cuenta que este artículo no restringe a los derechos colectivos, pues lo único que exige es que afecten a los pueblos indígenas. Sin embargo, el Artículo 2º solo restringe la consulta a los derechos colectivos.
    • La ley de consulta no precisa el carácter vinculante de la jurisprudencia que sobre el derecho a la consulta ha desarrollado el TC y la Corte IDH, por ende esto es lamentable a pesar de que se trata de reglas vinculantes que permiten precisar los alcances del derecho a la consulta y que su cumplimiento es obligatorio por todos los operadores de justicia. Sin embargo el artículo antes mencionado hace una interesante precisión, cuando establece que la consulta la hace el Estado; para muchos esto puede parecer innecesaria, pero no podemos olvidar que la "consultas" que se han realizado en nuestro país han estado han sido realizadas por las empresas privadas y no por el Estado, por ende no fueron consultas sino simples talleres informativos.
    • El Artículo 3º de la Ley Nº 29785, dice a la letra “La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos”. En este artículo se desconoce la obligación del Estado peruano de obtener el consentimiento en determinados casos, pues si bien la regla general es que la opinión de los pueblos indígenas no es de observancia obligatoria por el Estado, esta regla admite tres excepciones, 1) cuando estamos ante megaproyectos o proyectos de gran envergadura, 2) cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indígenas y finalmente, 3) cuando exista almacenamiento de materiales tóxicos. Al respecto el Artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece que "Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa".

    Atte. Manuel Cuentas Robles
     
  18. mlariva-cusco

    mlariva-cusco Miembro

    Mientras nuestra reflexión sea con precedencia de fuentes de derecho constante

    No saldremos del problema y ni los ancestrales y originarios serán convocados. Ahi está el quid de la cuestión. Planteo que la "construcción" de una constitución nueva, considere la participación de esos pueblos y puntos de vista, de manera que sea, por una garantía constitucional, el que se redacten las leyes que les atañan, en cuanto a los recursos naturales que poseen las zonas donde viven por milenios. De esa manera la consulta vinculante vendría por añadidura, para toda explotación en el territorio nacional, abarcando a toda la peruanidad que se vea específicamente involucrada, pueblos ancestrales y originarios incluidos.
     
  19. mcuentas

    mcuentas Nuevo Miembro

    Hola amigos y amigas de la Red, tal como prometí ayer a continuación comparto las respuestas que formulado a las preguntas 2 al 4. Como siempre quedo a la espera de vuestros comentarios y/o sugerencias.

    RESPUESTA A LA SEGUNDA PREGUNTA
    2) ¿CREE QUE LA LEY Y SU REGLAMENTO RESPONDEN A LAS EXPECTATIVAS Y A LO QUE SE ESPERABA DE UNA LEY DE CONSULTA?
    La idea de esta pregunta es constatar la letra y el proceso de la ley con los que se esperaba de ella. Un punto de partida posible sería considerar lo que los propios participantes esperaban de una ley de consulta o el tipo de consulta que se imaginaban como posible o necesaria.

    Para responder esta pregunta, es necesario tener presente que el CONVENIO 169 de la OIT además de reconocer el derecho a la consulta previa, consagra otros derechos a favor de los pueblos indígenas, entre los cuales figuran en primer lugar el derecho a gozar sin obstáculos ni discriminación de los derechos fundamentales; en segundo término el derecho a que sean respetados sus valores, prácticas e instituciones; finalmente, el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que respecta a su desarrollo.

    Dentro de este contexto, muchos especialistas sostienen que la Ley Nº 29785, Ley del Derecho de la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo-OIT, sólo recoge algunos de los temas y derechos levantados por las movilizaciones y demandas indígenas frente al Estado y a las industrias extractivas; sin embargo personalmente considero que esta Ley, con todas sus limitaciones, abre la puerta a la implementación del Convenio 169 de la OIT en el Perú y a su vez supone una primera apertura formal explícita en dicho sentido. Así mismo, como ley, abre la posibilidad de nuevas formas y procedimientos de participación con lo que puede facilitar la ampliación de procesos de participación efectiva de la población no indígena.

    Conscientes de que muchos aspectos de la Ley Nº 29785 y su Reglamento, aprobado mediante el D.S.Nº001-2012-MC, no responden a las expectativas y a lo que se esperaba de una ley de consulta, el 8-12-2012 en el Congreso de la República se ha presentado el Proyecto de Ley Nº 1685-2012-CR que sólo plantea modificar el Artículo 1º de la Ley del Derecho de la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo; sin embargo considero que sería oportuno aprovechar esta coyuntura para analizar y debatir en forma integral todos los artículos de la Ley antes indicada.

    RESPUESTA A LA TERCERA PREGUNTA
    3) ¿PIENSA QUE LA LEY AYUDARÁ A RESOLVER O DISMINUIR LOS CONFLICTOS? ¿CUÁL SERÍA LA UTILIDAD DE LA NUEVA LEY Y SU REGLAMENTO?

    Esta Ley, como muchas otras, corre el riesgo de convertirse en letra muerta porque durante su proceso de formulación el Estado no ha hecho el esfuerzo necesario por crear espacios interculturales para que todos los actores involucrados con esta Ley, especialmente los líderes de las organizaciones indígenas, no sólo sean informados de sus alcances e importancia, sino también sean co-partícipes en el proceso de construcción de propuestas legislativas más coherentes y consensuadas, como una forma efectiva de contribuir a la prevención y/o resolución de los conflictos sociales en nuestro país.

    En consecuencia, y pese a los aspectos positivos señalados en la respuesta anterior, esta Ley tal como ha sido formulada y aprobada no ayudará mucho a resolver o disminuir los conflictos sociales, ya que después de su puesta en vigencia en vez de tener los efectos esperados se han venido multiplicando.

    RESPUESTA A LA CUARTA PREGUNTA
    4) ¿QUÉ ASPECTOS MODIFICARÍA EN LA LEY Y POR QUÉ?


    Tal como se adelantaba en la respuesta a la pregunta Nº 2, como producto de nuestra lectura y análisis de la Ley Nº 29785 y su respectivo Reglamento, hemos logrado identificar la existencia de algunos vacíos e imprecisiones en el contenido de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 15º, 19º, así como en las Disposiciones Complementarias Finales de esta Ley; por las consideraciones siguientes:
    • El Artículo 1º de la Ley Nº 29785 desconoce olímpicamente que el desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta realizado por el TC y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es también fuente de derecho. Al respecto considero que la función pedagógica que las normas cumplen exige precisar esto en el texto del artículo antes mencionado; de lo contrario, una interpretación literal del artículo 1º de esta Ley podría dar pie a interpretaciones de carácter restrictiva.
    • El Artículo 2º de esta ley no precisa cuál es la validez del acto administrativo no Consultado. Más aún, en este artículo se reconoce el derecho a la consulta pero no se dice nada cuál es la validez de los actos que no han respetado este derecho. Esto es muy importante en caso que se quiera burlar este derecho de los pueblos indígenas.
    • El contenido del Artículo 3º a mi juicio viola una vez más el Artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, al restringir la consulta a la afectación de derechos colectivos. Por otra parte también recoge lo establecido en el artículo 6.2 de este mismo Convenio; sin embargo, precisa que el proceso de dialogo busca proteger los derechos colectivos. Como ya se mencionó esta restricción puede ser sumamente peligroso pues ni el Artículo 6º del Convenio 169 de la OIT y ni el Artículo 19º de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas restringen la consulta a la afectación de derechos colectivos; pus ambas disposiciones hablan solo de afectar a los pueblos indígenas.
    • En el Artículo 4º sólo se menciona siete principios rectores del derecho a la consulta, a pesar que en la respectiva Mesa de Trabajo se trabajaron 18 principios: Legalidad, Libertad, Oportunidad, Representatividad, Inclusividad, Igualdad de Oportunidades y Recursos, Interculturalidad, Buena fe, Transparencia, Flexibilidad, Accesibilidad, Igualdad y no discriminación, Jerarquía, Principio de Protección Efectiva, Legitimidad, Participación, Imparcialidad y Procedimiento apropiado. Otra observación de peso es que en este artículo no se ha recogido todos los principios desarrollados por el Tribunal Constitucional-TC, que no sólo desarrolla principios en materia de derecho a la consulta sino en otras materias referidas a los derechos de los pueblos indígenas, y que son fundamentales al momento de la interpretación de las mismas.
    • En el Artículo 7º se establece que son pueblos indígenas aquellos que desciendan directamente de pueblos originarios; sin embargo, en el artículo 1.b del Convenio 169 se hace referencia a los pueblos indígenas que tengan su origen en la Colonia o al momento de independizarse en los siguientes términos: “considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales”. En consecuencia una norma de rango legal no puede modificar una norma supranacional, como el Convenio 169 de la OIT, y que según el TC tiene rango constitucional. Al respecto bastaría revisar el Artículo 51º de nuestra Carta Magna.
    • El artículo 15º de la ley viola el Artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT por omisión al no regular el derecho de los pueblos indígenas a compartir beneficios. Al respecto cabe recalcar que el derecho de los pueblos indígenas a “compartir beneficios” de las actividades extractivas que se realizan en sus territorios, tiene su fundamento en el artículo 15º del Convenio 169 de la OIT, y ha sido desarrollado por el TC en el fundamento 52 y 53 de la sentencia 022-2009-PI/TC. Por otra parte el artículo 15 de la Ley viola también el artículo 16.2 del Convenio 169 y la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, al omitirse la obligación del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas. Otro aspecto muy discutible en este artículo es que no reconoce la obligación del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado en casos muy concretos en que se pone en peligro su subsistencia. En este último caso, el Estado, además de consultar, deberá lograr el consentimiento, sin lo cual no podrá continuar. Finalmente, este artículo no explicita la obligación de respetar el derecho a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado en el proceso de consulta; al respecto nuestra Constitución establece en forma clara la obligación del Estado de proteger el medio ambiente y la riqueza natural del país.
    • El Artículo 19º de la Ley de Consulta Previa nos presenta un dilema en el diseño institucional, pues al órgano técnico especializado, es decir el Vice- Ministerio de Interculturalidad, se le ha asignado dos funciones incompatibles, pues emite opinión técnica en primera instancia y en segundo término es instancia administrativa; a mi juicio no puede cumplir ambas funciones. En otras palabras el Vice-Ministerio de Interculturalidad no puede ser juez y parte en los reclamos sobre cuándo debe consultarse al mismo tiempo garantizar se cumplan los acuerdos, por lo tanto, lo recomendable sería que sólo opte por alguna de las dos funciones.
    • La 2da Disposición Complementaria Final de la Ley de Consulta Previa viola los artículos 51, 138 (2do párrafo) y 103 de la Constitución Política del Perú, porque establece que las normas y actos administrativos expedidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha la ley son válidas. En otras palabras la 2da Disposición Complementaria Final de la ley de Consulta Previa pretende aplicar normas que desnaturalizan el Convenio 169 de la OIT.

    Atte. Manuel Cuentas Robles
     
  20. acjuno

    acjuno Nuevo Miembro

    Con respecto a las interrogantes:
    Una ley no resuelve todo solo calma el momento de los conflictos y estoy seguro que tampoco disminuira por que hay muchos problemas en la sociedad y nadie sabe que tipo de conflictos tendremos mañana o al otro mes, al otro año o quiza ya la tengamos otros problemas que surgieron.

    En el Perú se implementan leyes como a cada uno de nuestros padres de la patria mas les conviene, la pregunta que yo planteo es ¿Por que solo la ley de la consulta es para las poblaciones rurales y no para los ciudadanos que somos de la zona urbana? si en nuestra carta magna indica que todos tenemos derechos por igual.
    Es mas siempre se espera que en nuestro Perú suceda algun suceso para crear una ley y los congresistas ¿no seran capaces de crear una ley para prevenir?.
     

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