La cadena de toma de decisiones ¿Cómo está ahora y qué propuestas tenemos? II Parte

Veremos seis pasos o eslabones en la gobernanza de las industrias extractivas en el Perú. Estas son: 1) Condiciones Previas; 2) Contratos y Concesiones; 3) Régimen Fiscal; 4) Gestión, distribución y uso de la renta; 5) Impactos locales; 6) Monitoreo y Fiscalización. En esta etapa nos concentraremos en las dos primeras.

1. CONDICIONES PREVIAS

La propiedad de los recursos naturales no renovables es del Estado, según lo reconoce el marco legal vigente. Pero los frutos y productos de la explotación de los mismos pertenecen a quien obtuvo la concesión para hacerlo. ¿Qué análisis hace el Estado previamente para otorgar un derecho de concesión? En el caso de la minería no existe una evaluación previa costo-beneficio, solo la lógica rentista: a mayor explotación, mayor renta. No es pues el Estado quien planifica y define el uso de sus recursos, sino es el privado quien decide invertir o no[1].

En el sector Hidrocarburos, el sistema de promoción de la inversión privada es diferente. El Estado, a través de una empresa pública, Perupetro S.A., licita los lotes de petróleo o gas. El contrato de concesión que se firma implica una negociación caso por caso del valor del recurso a explotar y define una contribución a pagar a través de regalías. Cuando un lote resulta estratégico para el Estado, Perupetro S.A. tiene la opción de seleccionar alguna empresa –incluida Petroperú– para que realice la explotación, aunque la titularidad de la concesión es del Estado peruano.

Si bien el marco jurídico permite el proceso de Zonificación Económica y Ecológica (ZEE) desde los gobiernos subnacionales, este aún es incipiente. Como señala la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales (ANGR): “la gestión pública carece aún de un sistema nacional de planificación que lidere un plan de ordenamiento territorial que afiance la descentralización y la regionalización en el largo plazo[2]”. El ordenamiento territorial aún no es una herramienta que nos ayude a planificar el uso del territorio.

Finalmente, los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) son condición para la explotación del recurso, no para el otorgamiento de la concesión. Pese a que se creó el 2013 el Servicio Nacional de Certificación Ambiental (SENACE), adscrito al Ministerio del Ambiente, a la fecha los EIA siguen siendo aprobados por los sectores, en el caso de las industrias extractivas por el Ministerio de Energía y Minas (MINEM). Además, los plazos se han recortado. En mayo del 2013 se dictaron un conjunto de decretos entre los cuales se definieron plazos más cortos para los EIA[3] y una sola ruta para los EIA semidesarrollados (que evalúan proyectos medianos) y para los EIA detallados (que deben velar por los impactos de la gran minería). Hoy los plazos totales exigibles son:

La Declaración de Impacto Ambiental (DIA), conforme al reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Impacto Ambiental (SEIA))[4], corresponde en gran medida a proyectos de explotación con bajos niveles de impacto ambiental vinculados al Pequeño Productor Minero (PPM) y al Productor Minero Artesanal (PMA). Su estudio y aprobación corresponde a los gobiernos regionales.

Durante la elaboración del EIA y en su evaluación se da “espacio” para la participación ciudadana. Con tiempos cada vez más acotados, la sociedad civil debe evaluar en menos de dos meses documentos extensos, densos y complejos, pudiendo en el plazo establecido presentar preguntas. Si bien es obligatoria la convocatoria a talleres y audiencias públicas, no existe una regulación clara sobre quiénes debieran participar, ocurriendo en muchos casos que sectores importantes de los que habitan en el entorno del proyecto extractivo no están enterados de las audiencias o no logran asistir. Cabe recalcar que parte de la conflictividad antes señalada se da en los contextos de validación social de los proyectos.

Por otro lado, el proceso de consulta previa a pueblos indígenas ha tenido serias dificultades en su implementación. Del actual marco normativo sobre la consulta previa el grupo de trabajo de Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de DDHH señala como límites los siguientes[5]:

(i) La libre determinación de los sectores de la materia a ser consultada, por lo que cada sector definirá cuáles son las normas, proyectos o etapas de los mismos que estarán sometidos a consulta.
(ii) El conocimiento de consulta y acuerdo, más no de casos de consentimiento previo contemplados en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
(iii) La no retroactividad, con lo que se asegura la validez de las normas, programas o proyectos que no han sido consultados y generan efectos en pueblos indígenas, incluidas las concesiones ya otorgadas.

2. LOS CONTRATOS Y CONCESIONES

El actual sistema de concesiones es altamente flexible, lo que ha supuesto el crecimiento acelerado y desordenado de las mismas, con problemas de superposición de derechos y generando conflictos sociales. La normatividad vigente permite que en los hechos los títulos mineros tengan supremacía sobre los otros títulos.

En el caso de la minería, el camino a seguir para conseguir una concesión es el siguiente:


Para el PPM y el PMA el trámite es el mismo, cambiando la entidad competente, que pasa a ser el gobierno regional. Cabe señalar, como lo hace Julia Cuadros, que esta transferencia de funciones, junto con el rol de fiscalización de la minería ilegal, se hace sin transferencia de recursos necesarios para poder desarrollar la función. Siendo ahora el otorgamiento de concesiones un trámite casi automático, se ha generado que casi 8 millones de hectáreas estén concesionadas para PPM y PMA, lo que representa el 30% del total de concesiones mineras a nivel nacional[6].

Los casos especiales en los que hay restricción para el otorgamiento de concesiones mineras son los siguientes:


Para poder explotar un yacimiento minero el titular de la concesión debe tramitar:

• Aprobación ambiental: la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), el Estudio de Impacto Ambiental semidetallado (EIA-sd) o el Estudio de Impacto Ambiental detallado (EIA-d).
• Certificación de inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA).
• Contrato de alquiler, uso o compra de superficie de concesión. De no logarlo podrá pedir derecho a servidumbre, para lo que se debe hacer un pago de justiprecio o solicitar la expropiación, de ser el caso.
• Permiso de la Autoridad Nacional del Agua (ANA).

Los contratos que se firman para la explotación con el Estado en el caso de hidrocarburos son: contratos de licencia y contratos de servicio, siendo mayoritarios los primeros. En el caso de la minería son: contrato de inversión en exploración y contratos de estabilidad jurídica y tributaria. A la fecha, 25 empresas tienen los beneficios que otorgan los contratos de estabilidad, pero esos han ido disminuyendo por las cuestionamientos que hay sobre ellos.

Preguntas para el debate:
Se plantea la necesidad tener condiciones previas a la explotación de yacimientos mineros, entre estas está la necesidad de: i) hacer un análisis costo beneficio; ii) avanzar en una política de ordenamiento territorial; iii) Información y consulta (tanto a pueblos indígenas como a la ciudadanía) para debatir licencia social; iv) Evaluación ambiental independiente y técnica. ¿Cree usted que es posible que en el Perú avancemos hacia políticas públicas que garanticen el cumplimiento de algunas de estas condiciones previas? ¿Cuáles cree que son las más relevantes y por qué?
Por otro lado se señala la necesidad de modificar el sistema de concesiones hoy vigente, sobre todo para el otorgamiento de derechos sobre yacimientos mineros ¿En su experiencia, cree que el actual sistema garantiza los intereses de la nación y responde a un criterio de uso racional y planificado? o por el contrario ¿Cree que el sistema automático vigente hace que la decisión sobre el territorio esté en manos de actores privados? ¿Qué tipo de sistema de concesión debiéramos tener?


[1] En el caso de la minería el Estado se reserva un “análisis” solo cuando el privado quiere, además de conseguir el derecho de concesión, optar por un contrato de estabilidad tributaria, o cuando quiere acceder a los beneficios de recuperación de Impuesto General a las Ventas (IGV) e Impuesto de Promoción Municipal (IPM) en fase de exploración. Colocamos el entrecomillado pues no es en sí un análisis previo al otorgamiento de un derecho de concesión, sino que es una evaluación para mejorar aún más las condiciones del inversionista privado en contrapartida de un compromiso de inversión.
[2] Secretaría técnica de la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales (ANGR). Documento de debate n° 6: Informe anual del Proceso de descentralización 2011. Lima: ANGR. 2012.
[3] Decreto Supremo n° 060-2013-PCM. Y Ley 30230. Cabe señalar que si bien la segunda norma, aprobada el 2014 amplía el plazo de opinión vinculante recortado en el DS (de 70 días pasó a 30 y ahora está en 45) incluye la figura de “incumplimiento funcional” si no se emite la opinión a tiempo.
[4] El reglamento de la ley fue aprobado mediante el Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM.
[5] Sobre dichos límites ver: Grupo de Trabajo de Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. Análisis crítico de la consulta previa en el Perú: Informes sobre el proceso de reglamentación de la Ley de Consulta y del Reglamento. Lima: Derecho, Ambiente y Recursos naturales (DAR), 2012.
[6]Cuadros, Julia. Políticas para la pequeña minería, minería artesanal e ilegal. Ver en: goo.gl/Rqc0RH

 

Me preocupa el tema de las prohibiciones pues supone inversión cuantiosa, en personal y recursos para ejercer tal prohibición. Esos costos parajurídicos que terminan siendo disparos al pie de toda política que se instaure para ser efectiva y logre sus objetivos. Los controles cuestan y esos costos crean líneas de oferta y demanda que devienen casi automáticamente en corrupción.

 

Un problema vigente es la inaplicación de la ley de consulta previa, basada en el Convenio 169 de la OIT. En la costa quizá este aspecto no es tan visible como en las propias comunidades que padecen el problema, pero aún así uno se pregunta por qué no es posible promover un diálogo constructivo entre el Estado, las comunidades, las empresas privadas dedicadas a las actividades extractivas, y la sociedad civil organizada, con el fin de contribuir a la creación de una industria extractiva responsable y sostenible en el país.

Esto debería llevar a una mayor eficiencia y transparencia en la gestión de los recursos relacionados con las industrias extractivas, especialmente por parte de los gobiernos locales y regionales, que redunde en el mejoramiento de las condiciones de vida de los hombres y mujeres que viven en las zonas cercanas y aledañas a las operaciones extractivas.

En este contexto, es clave implementar mecanismos de diálogo multi-actores para generar confianza en un sector tan complejo como el extractivo. Es necesario poner en marcha una plataforma donde los intereses divergentes puedan converger, y evaluar de manera conjunta la intervención de todos los actores (Estado, empresas, sociedad civil, cooperación internacional) y rendir cuentas de manera conjunta y transparente.

 

Eso tambien implica el sinceramiento de las partes respecto de sus intenciones y de cada una de ellas respecto de sus fuerzas y debilidades. Tambien supone instalar mesas de iguales sin supremacismos técnicos ni culturales preestablecidos.

 

Adicionalmente creo conveniente que las comunidades tengan planes educativos e informacionales para mantenerlos al dia con los indicadores mundiales de las empresas extractivas y sus planteamientos de poder mundial relacionados. Una manera de darles poder para conformar estratégicamente su decisión y su poder participativo.

 

Interesantes reflexiones, la mayoría en torno a la necesidad de pensar la "licencia social" en general y el funcionamiento de la Consulta Previa Libre e Informada en particular, que los Pueblos Indígenas tienen como derecho desde la firma del convenio 169 de la OIT. Al respecto cabe señalar que en el Perú la Ley de Consulta Previa, en vigencia desde el 2011, no se viene aplicando para el caso de industrias extractivas. Pese a su aprobación hace cuatro años, la opción de Consulta Previa es usada para otro tipo de programas e intervenciones en territorio indígena, pero no para el caso de minería o petróleo, esto limita la opción de medir su verdadero impacto para este tipo de casos. Uno de los últimos conflictos sociales visibles en medios de comunicación, en la zona del Río Corrientes, Tigre y Pastaza, en torno al Lote 192 (antes 1AB) tiene como elemento de debate la ausencia de Consulta Previa para la nueva concesión del lote, ahora que termina el plazo de explotación de Plus Petrol…¿Creen que ayudaría el proceso de Consulta Previa?

Por otro lado, cómo es que se implementa un proceso de consulta ciudadana en territorios con comunidades no indígenas, debe ser a través de una mesa “multi-actor”¿ posterior al otorgamiento del permiso de exploración y explotación? Debe ser ¿previa al proceso de exploración? O ¿Debiera ser en distintos momentos, en la concesión, la exploración y finalmente antes de la explotación?

 

Uno de los elementos que algunas instituciones levantan como "generador de conflicto" tiene que ver con el proceso de evaluación del impacto ambiental y social. Se preguntan si ¿Es posible generar una mesa de diálogo multi-actor cuando la población no confía que un requisito previo, la evaluación ambiental, no se ha desarrollado con neutralidad? Es por ello que se plantea por ejemplo que los EIA sean evaluados por una entidad que no sea juez y parte, que esté adscrita al MINAM. Este espacio debió ser el SENACE pero aún no entra en funcionamiento ¿Qué opinión les merece esto?

 

SOBRE LA LEY DE CONSULTA PREVIA, PESE A SU PROMULGACIÓN, HASTA HOY NO HAY VOLUNTAD POLÍTICA DEL GOBIERNO NACIONAL PARA SU APLICACIÓN EFICIENTE Y EFICAZ; HAY MARCHAS Y CONTRAMARCAS EN LOS SECTORES, QUE OPERAN ESTOS TEMAS, LA CONSULTA PREVIA NO SOLO DEBE SER PARA POBLACIONES ORIGINARIAS DE LA SELVA, TAMBIÉN DEBE SER PARA ZONAS DE SE LA SIERRA Y COSTA TAMBIÉN, PARA NO TENER PROBLEMAS COMO EL DE TÍA MARÍA, CAJAMARCA, CERRO DE PASCO QUE HASTA AHORA SE DEBATE ENTRE LA VIDA Y LA MUERTA. PARA LA APROBACIÓN DE LOS ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTA DE LOS PROYECTOS DE LAS INDUSTRIAS EXTRACTIVAS.

TAMBIÉN LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA ES UN MERO COMPROMISO DE LAS EMPRESAS, ELLOS LLENAN LOS SALONES CON SU PERSONAL, A FIN DE DECIR QUE FUE MASIVA, PARA ELLO COMPARTO LA INICIATIVA QUE ESTOS INSTRUMENTOS SEAN EVALUADOS POR ENTIDADES ESPECIALIZADAS EN LA MATERIA, PARA QUE ACTÚE CON LA NEUTRALIDAD Y SINCERAMIENTO DE LA INFORMACIÓN DE LOS ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL, POR CITAR.

 

Considero que estamos lejos de llegar a ser un país que implemente políticas públicas que garanticen las condiciones previas, las actuales herramientas buscan alinear y controlar mas no prevenir, en el sector minero se presentan muchos más conflictos porque no se cuenta con una entidad como Petro Perú(que tampoco es la máxima expresión de buenas prácticas), este puede ser causado porque los mecanismos de participación ciudadana que se dan antes, durante y después de la elaboración y aprobación del EIA en muchos casos resultan ser sencillamente formalismos, el poder en cierta medida esta en las empresas privadas, pues son estás las que pagan a las consultoras para elaborar y buscar la aprobación del EIA, nadie espera un negativa frente a una inversión, por ello se presentan problemas tales como que la comunidad del AID no fue la que participo en los talleres participativos o audiencia pública, sino se ve que incluso en algunos casos estos son suplantados. Considero que el estado debería hacer un mejor plan de ordenamiento territorial y por supuesto invertir al igual que lo hacen PetroPerú en exploraciones y tener un listado detallado de zonas con contenido de minerales y hacer una consulta previa como Estado a las comunidades que pueden verse afectadas de forma directa o indirecta por la actividad antes de la llegada de un inversionistas, aunque ello también puede implicar levantar suspicacias.Por otro lado es sumamente importante el acompañamiento de las entidades competentes en todo el proceso de aprobación del EIA para garantizar que la población interesada este al tanto de los estudios de principio a fin, así como intervenir en la mejora continúa de los PRC.

 

SOBRE EL USO DE SUELOS, ES UN PROBLEMA PARA LOS GOBIERNOS SUB NACIONALES, QUE SO SE PUEDE DETERMINAR SU ORDENAMIENTO TERRITORIAL, POR ENDE LA ZONIFICACION ECOLOGISTA Y ECONÓMICA, POR CITAR PARA LA PROVINCIA DE PASCO ES GRAVITANTE, YA QUE MAS DEL 90% DEL TERRITORIO TIENE CONCESIONES MINERAS, ESTO ESTA DIFICULTANDO LA CREACIÓN O REASENTAMIENTO DE LA CIUDAD DE CERRO DE PASCO, QUE POR LEY 29293 SE HA DETERMINADO SU REUBICACION POR LA EXPANSIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA EN LA CIUDAD, A LA FECHA SE ESTÁN DETERMINANDO TRES POSIBLES ESPACIOS TERRITORIALES PARA ELLO, QUE SE DEFINIRÁ CON UN REFERENDO; PERO SOSPECHO QUE DESDE EL GOBIERNO NACIONAL LO TRATARAN DE DILATAR, COMO LO ESTÁN HACIENDO DESDE 2008 HASTA HOY, SIN RESULTADOS CONCRETOS Y LA VOLUNTAD POLÍTICA DEL GOBIERNO NACIONAL, PARA ELLO.

 

Estimado amigos y amigas
Considerando las opiniones y preguntas planteadas, mis apreciaciones que quiero compartir son las siguientes:

• En el Perú, el otorgamiento de las concesiones mineras es desmedido como nos manifiesta nuestra moderadora, lo que genera en la población y sus organizaciones desconfianza y especulaciones sobre su propio porvenir y desarrollo local. En ese sentido, considero que la consulta previa debe ser una mecanismo institucionalizado para todas las fases de intervención de las industrias extractivas, pero también considero que uno de las medidas debe ser que las concesiones tengan una vigencia de tiempo en manos de las empresas que cuentan con ellas, no se puede permitir que las empresas tengan las concesiones por mucho tiempo como si fueran títulos de propiedad o bienes de capital en beneficio de las mismas. De esta manera una empresa que quisiera tener una concesión, la pensaría dos veces antes de contar con ella, ya que el riesgo es mayor y los esfuerzos para obtener la tan anhelada "Licencia Social" es más compleja, considerando el tiempo de vigencia que se determine. Claro está que esta propuesta, ante una visión rentista del Estado actual, es contraproducente.
  
• Por otro lado estoy de acuerdo con que el Estado realice los estudios necesarios de costos - beneficios para que pueda participar más de los beneficios de la renta u otros impuestos mineros, pero sobre todo de garantizar el desarrollo local y condiciones de vida de los ámbitos de influencia directa e indirecta de las operaciones mineras.
• Esto significa contar con un Estado fuerte, coordinado y articulado, aspecto que es una condición importante para el desarrollo del país y local.
  
• Considero importante también, que los procesos de ordenamiento territorio es un requisito importante para la toma de decisiones, donde antes de importar los intereses de las empresas u otros actores, debe importarnos la sostenibilidad y el desarrollo humano.

Gracias. Alex Gonzales

 

Estimados amigos y amigas:
Además quería compartir con ustedes algunas preocupaciones sobre el proceso de ordenamiento territorial de mi querida Cajamarca:

1. Cajamarca representa actualmente el departamento con mayor avance en el proceso de ordenamiento territorial, al contar actualmente con un plan de Zonificación Ecológica y Económica (ZEE) ya aprobado, y con 6 estudios especializados elaborados y presentados al Ministerio de Ambiente (MINAM) para su validación y aprobación respectiva.
2. A pesar de estos avances, pareciese existir una lentitud provocada para validar instrumentos metodológicos por parte de MINAM, ante de reconocer los avances y resultados en las regiones en el marco de su voluntad por ordenar sus territorios, y sobre todo tomar decisiones para las inversiones conscientes, oportunas y sostenibles.
3. Según el estudio de ZEE de Cajamarca, el departamento cuenta con 1'286,576 hectáreas declaradas zonas productivas, representando el 39% del territorio departamental, de estos a su vez se desprenden que:

• El 20.5% son agrícola
• El 19.4% son aptos para pastos
• El 23.7% para la producción forestal
• El 2.1% para cultivos andinos
• El 0.4% son actualmente para actividad minera
• El 1.9% presentan potencial hídrico
• y el 32% son asociaciones con potencial productivo, turístico, energético y minero

4. A pesar de esta valiosa información, se puede observar que en Cajamarca no se ha planificado adecuadamente la implementación de inversiones pues no se viene aprovechando las "zonas productivas saneadas", las que no tuvieran conflictos por no tener carácter asociativo, como las de aptitud agrícola, para pastos (pecuaria) o forestales por ejemplo, aspecto lamentable pues esta medida no contribuye la diversificación y repotenciación de actividades productivas que puedan consolidar mayores empleos e ingresos en las familias del departamento.

En ese sentido, la Gobernanza de las Industrias Extractivas tiene mucho sentido también a nivel local, pues se necesita de los niveles de gobierno, instituciones públicas, privadas y de las organizaciones de la sociedad civil, para planificar y priorizar el desarrollo oportuno de nuestras localidades y regiones.

Gracias. Atentamente